重点解读：工程总承包《若干意见》将如何开创领域新格局
工程总承包作为国际工程承包的主要模式之一，在国内的应用相对有限，其原因在于：一方面，工程总承包项目本身较少，传统的设计、施工相分离的建设模式仍是主流；另一方面，工程总承包项目在实施过程中存在一定的问题，如发包人与承包人风险分配不合理、设计与施工管理脱节等，使得工程总承包模式的优势得不到充分发挥，降低了承发包双方的积极性；此外，还存在行政职权划分等制度缺陷。这些问题均成为大力发展工程总承包的阻碍。
如何开创工程总承包发展的新格局，进一步推动建筑业改革，已经成为当务之急。在此情势下，住房和城乡建设部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》（以下简称《若干意见》）的颁布，为进一步促进工程总承包的发展起到了积极的推动作用。
一、《若干意见》的重要意义
自2003年原建设部印发《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》至今，陆续出台的文件在不同程度上都持续鼓励发展工程总承包模式，而此次出台的《若干意见》不仅体现了国家倡导工程总承包的态度，而且针对我国工程总承包发展实践中存在的问题有效地提出了一些具体措施，对推动工程总承包的发展大有裨益。笔者认为，《若干意见》的重要意义体现在如下几个方面：
第一，提高供给能力，扩大工程总承包市场。《若干意见》明确，建设单位应当优先采用工程总承包模式，同时要求政府投资项目和装配式建筑应当积极采用工程总承包模式，有利于工程总承包项目的增加。
第二，指导工程总承包实践，提高工程总承包水平。《若干意见》明确了工程总承包的三个发包阶段，并对建设单位的项目管理、工程总承包企业的基本条件以及项目经理的基本要求等实践操作问题进行了规定，同时还明确了合理分担风险原则，有利于真正发挥工程总承包模式的优越性，创造价值。
第三，改善制度环境，为工程总承包的发展创造有利的外部条件。为加强推进工程总承包发展的组织和实施，《若干意见》要求各级住房城乡建设主管部门与行业组织充分发挥作用，加强组织领导与示范引导，培育工程总承包骨干企业，创新建设工程管理机制，推进各项制度措施落实，促进工程总承包发展。
推进工程总承包的发展，是深化我国工程建设项目组织实施方式改革、提高工程建设管理水平、保证工程质量和节省工程投资、增强综合实力、加快与国际工程承包和管理方式接轨的必然要求。
首先，工程总承包是国际通行的建设项目组织实施方式，推行工程总承包有利于我国建筑企业提高国际竞争力。
其次，建设项目采用工程总承包模式，有利于引导建设单位强化项目前期工作，提高项目可行性研究和初步设计深度，降低管理成本和建设风险，提高投资效益；有利于发挥工程总承包企业的技术和管理优势，促进设计、采购、施工等各阶段工作的深度融合，实现技术、人力、资金和管理资源的高效配置，提高工程建设效率和水平，推广工程总承包模式是市场竞争的必然选择。
再次，在建筑业产能过剩的大背景下，发展工程总承包模式是响应供给侧改革、深化建筑业企业改革的有效方式，同时也是建筑业企业进行自救的有效方式。
最后，工程总承包模式的推行减少了建设单位干预工程建设的机会，在一定程度上对于减少权力寻租、防止腐败具有积极意义。
笔者认为，《若干意见》广泛辐射到发展工程总承包的各个方面，具有较强的可操作性，能够切实指导工程总承包实践活动，将强有力地助推我国工程总承包模式的发展。
二、《若干意见》的重点条文解读
【条文援引】
（二）工程总承包的主要模式。工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的设计、采购、施工等实行全过程的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。工程总承包一般采用设计—采购—施工总承包或者设计—施工总承包模式。建设单位也可以根据项目特点和实际需要，按照风险合理分担原则和承包工作内容采用其他工程总承包模式。
（十二）工程总承包项目的风险管理。工程总承包企业和建设单位应当加强风险管理，公平合理分担风险。工程总承包企业按照合同约定向建设单位出具履约担保，建设单位向工程总承包企业出具支付担保。
【条文解读】
根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包主要包括设计-采购-施工总承包模式（Engineering Procurement and Construction，简称“EPC模式”）及设计-施工总承包模式（Design-Build，简称“DB模式”）。在我国，由于传统观念影响导致建设单位希望能够控制项目实施，加之强制监理制度，导致工程实践中较少有纯粹的EPC模式，多数为DB模式。
实践中，建设单位在工程总承包合同的订立过程中具有相当的主动权，其往往利用这种订约地位，在订立工程总承包合同的过程中，将工程建设项目的众多风险分配给承包人。实践中常见名为DB实为EPC的工程总承包合同，承包范围只包括施工图设计和施工，建设单位对工程建设实施比例严格的管理，但在风险划分时却由承包人承担绝大部分风险，包括有经验的承包人根本无法预见的风险，这显然是不合理的。
《若干意见》明确，建设单位可根据项目特点和实际需要选择工程总承包模式，但应当根据风险合理分担原则与承包工作内容进行选择，这有利于抑制名为DB实为EPC现象的发生，提高承包人创新的积极性，实现工程总承包模式的先进性。这是工程总承包发展的基本风险原则，是工程总承包能否在市场上持续发展的前提条件，也是工程总承包模式实施重要的前提性条文规范。
【条文援引】
（四）工程总承包项目的发包阶段。建设单位可以根据项目特点，在可行性研究、方案设计或者初步设计完成后，按照确定的建设规模、建设标准、投资限额、工程质量和进度要求等进行工程总承包项目发包。
【条文解读】
对于工程总承包项目，如果承包人承揽的范围包括工程项目的设计、采购、施工等方面，则理论上承包人可以完成全部的设计工作，因此，《若干意见》明确提出，工程总承包项目发包阶段包括可行性研究完成、方案设计完成以及初步设计完成后，但实践中通常的做法是在初步设计完成后进行施工图设计和施工采购等方面的发包。从施工图设计阶段开始工程总承包的发包，建设单位能够根据施工图编制预算，从而确定招标控制价。如果在可行性研究报告编制完成后发包，该阶段仅能确定投资估算，而在初步设计完成后发包，尽管可以确定投资概算，但是合同价格与最后完成实际价格之间的差距难以掌握。
因此，对于建设单位而言，在完成初步设计之后进行发包的最大优势在于，基本确定项目的方案、功能和各项建设指标，对于发包人为主掌控进度和具体内容比较便于投资目的的实现，有利于控制投资风险。但对于承包人而言，工程总承包项目本身即是高风险与高收益并存，承包人如果善于控制和处理这些风险，就能最大限度地将投标报价中的风险费转化为利润，而在较后的阶段承接项目，意味着风险降低的同时收益降低。从国内工程总承包企业的管理现状出发，采用后一种阶段发包的模式，更符合国内企业的项目管理惯性，不至于陷入风险分配的重大不利境地，同时也给予施工企业一个发展的机遇，有助于最终顺利推进投资项目的建设目标完成。
【条文援引】
（十三）工程总承包项目的监管手续。按照法规规定进行施工图设计文件审查的工程总承包项目，可以根据实际情况按照单体工程进行施工图设计文件审查。住房城乡建设主管部门可以根据工程总承包合同及分包合同确定的设计、施工企业，依法办理建设工程质量、安全监督和施工许可等相关手续。相关许可和备案表格，以及需要工程总承包企业签署意见的相关工程管理技术文件，应当增加工程总承包企业、工程总承包项目经理等栏目。
【条文解读】
目前，我国建筑领域仍然按照传统的设计和施工相分离的模式进行行政管理。就房屋建设项目而言，设计招标、设计合同招标备案以及建设项目的规划设计审批通常属于规划行政主管部门的行政职权范畴，而建设工程施工招标、施工合同备案以及建设项目施工许可、建设项目质量安全管理等则通常属于建设行政主管部门的职权范畴。在工程总承包模式中，尤其是城市房屋建设项目，如施工图设计与施工工作均由承包人承担，则存在将设计工作与施工工作合并招标的问题以及招标的监管主体、流程等方面尚需规范明确的问题，对工程总承包模式在房屋建设项目领域的推进造成实质性的影响，此为工程总承包模式中的行政职权划分问题，也是是否能够实施工程总承包的前提问题。
《若干意见》规定，住房城乡建设主管部门可以根据工程总承包合同及分包合同确定的设计、施工企业，依法办理建设工程质量、安全监督和施工许可等相关手续，其从某种程度上破除了上述制度缺陷，有利于工程总承包项目在实践中的全面展开。
【条文援引】
（十八）加强组织领导。各级住房城乡建设主管部门要高度重视推进工程总承包发展工作，创新建设工程管理机制，完善相关配套政策；加强领导，推进各项制度措施落实，明确管理部门，依据职责加强对房屋建筑和市政工程的工程总承包活动的监督管理；加强与发展改革、财政、税务、审计等有关部门的沟通协调，积极解决制约工程总承包项目实施的有关问题。
【条文解读】
当前，我国的建设工程制度均是以设计、施工相分离模式为管理对象而设计和实施的，尚未建立与工程总承包模式相适应的管理制度，使得工程总承包处于提倡层面，可操作性不强，难以得到广泛应用。
《若干意见》明确要求，各级住房城乡建设主管部门要创新工程管理机制、加强与其他有关部门的沟通协调。这有利于改善制度环境，真正推动工程总承包进一步发展。该规定实质上赋予了各级住建部门的协调其他各部门的行政权利和义务，为项目实施遇到具体问题和困难提供了行政工作路径。
小结
如何更好、更快地发展工程总承包模式，是建筑行业一直在探索的课题。《若干意见》的出台是对过往实践的总结与升华，不仅对我国工程总承包实践中存在的问题提出了改进措施，而且具有一定的前瞻性与创新性，相信《若干意见》的出台会成为我国工程总承包发展历史中的一个里程碑事件，为建筑行业注入新鲜活力，为我国经济发展增添助力。
文/谭敬慧 建纬律师事务所运营中心主任、建纬（北京）律师事务所主任
