一、不安抗辩权的概念及其法律渊源
不安抗辩制度为大陆法系双务合同履行中的特有制度。不安抗辩权又称拒绝权，通说指双务合同中有先为给付义务的当事人，在对方当事人的财产于订约后明显减少，有难于履行对待给付义务可能时，在该方当事人未履行对待给付义务或提供担保前，有权拒绝履行先为给付义务。不安抗辩权具有留置担保的性质。在对方为对待给付或提供担保后，不安抗辩权即归于消灭(王利明，崔建远合同法新论。总则[m]，中国政法大学出版社2000.)(p349)。
在市场经济发达的条件下，由于信用经济的原因，大多数双务合同的二项债务，在履行期上往往不一致，若对方于缔约后财产状况明显恶化，可能危及先给付一方的债权实现时，如仍强迫应先给付一方履行其债务，则有悖于公平原则，为避免这种情况发生，大陆法系普遍以不安抗辩权作为保护手段。不安抗辩制度源于德国法，《德国民法典》第321条规定：“因双务契约负担债务并应向他方先为给付者，如他方的财产于订约后明显减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前得拒绝自己的给付”。《法国民法典》第1613条规定：“如买卖成立后，买受人陷于破产或处于无清偿能力致使出卖人有丧失价金之虞时，即使出卖人曾同意延期支付，出卖人亦不负交付标的物的义务。但买受人提供到期支付的保证者，不在此限”。奥地利、意大利、瑞士等大陆法系国家及台湾民法均有类似规定。
我国《涉外经济合同法》也就不安抗辩权作了类似的规定，该法第17条规定：“当事人一方有另一方不能履行合同的确切证据时，可以暂时中止履行合同，但是应当立即通知另一方;当另一方对履行合同提供了充分的保证时，应当履行合同。当事人一方没有另一方不能履行合同的确切证据，中止履行合同的，应当负违反合同的责任”。我国新颁布的《合同法》明确规定了不安抗辩制度，并对不安抗辩权的行使规则等作了较为具体的规定。
二、不安抗辩权的行使条件、程序及后果
我国《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产，抽逃资金，以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。……”可见，不安抗辩权作为先为给付方特有的一种权利，《合同法》规定了行使抗辩权的条件和方式，其行使应具备以下条件：
1.行使抗辩权的一方当事人是有效的双务合同中负有先行履行义务方。因为双务合同的债务具有双务性，一方的权利即是另一方的义务，另一方的权利也是一方的义务，这样，才可能存在一方履行义务而对方不履行义务致使一方的合法权益受到侵害的情况，如系单务合同，对方本无给付对价义务，故无“不安”之虞。
2.履行义务有先后之分。双方当事人只有对履行义务的先后期限有约定或按交易习惯应该有先后，先于给付方才可能享有不安抗辩权。一般来说，如果当事人之间并无特别约定，合同应同时履行，而不安抗辩权则是在异时履行的前提下发生的，且这种异时履行必须由当事人事先特别约定，如果合同双方约定同时履行义务或对履行先后没有约定，合同当事人则只能享有同时履行抗辩权，不能行使不安抗辩权。
3.后履行义务一方的经营状况严重恶化。这是一个客观标准，也就是说经营状况不断变坏，如资不抵债、破产等。
4.后履行义务一方有转移财产，抽逃资金，逃避债务的行为。从上述行为可看出当事人已无履行合同的诚意，如不行使不安抗辩权，先于给付方势必处于极端不利的地位。
5.后履行一方严重丧失商业信誉，即严重违背了诚实信用原则，使人难以相信其能履行合同义务。
6.后履行义务一方有其他丧失或可能丧失履行债务能力情形的，如当事人撤销，分立等。
7.行使抗辩权一方必须提供确切证据。为了防止不安抗辩权的滥用，防止一方任意借口另一方不能履行合同而中止履行自己应先履行的义务，导致交易不安全，影响合同的严肃性，一方必须举出另一方履约不能的确切证据。
《合同法》第69条规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行，中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同”。根据此条和第68条的规定可以看出，不安抗辩权行使的程序和后果是：当事人行使不安抗辩权，中止履行的，应当及时通知对方，以使对方了解其主张的不安抗辩权，使对方作出明确的表示。当事人行使不安抗辩权，可能出现三种法律后果：1.对方提供适当担保时，应当恢复履行，即适当的担保足以保证对方当事人能够履行合同，即使对方不能履行合同时，由于担保的提供，也不会使先履行一方遭受损失，在这种情况下，应当恢复履行合同;2.中止履行的一方可以解除合同。这种情况发生在中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力，也没有提供适当的担保的情形下;3.中止履行的一方承担违约责任。这种法律后果，发生在先履行的一方在没有确切证据的情况下中止履行合同的情形。
三、设立不安抗辩制度的意义
设立不安抗辩权的目的，在于预防因情势变更致一方遭受损害(李俊杰。不安抗辩权法律制度初探[a]，当前民事经济审判疑难问题研究[c]，北京：人民法院出版社，1998.)(p321)。我国合同法明文确立了不安抗辩制度，它弥补了拒绝履行抗辩权的不足，充分体现了法律所追求的公平原则，较好地平衡了当事人的权利义务，使社会损失降低到较小的程度，有效地发挥其社会效益(高洪滨，违约责任与履约抗辩[1]，民商法学，1999(8)：38.)。具体地说，设立不安抗辩制度具有深刻的现实意义：?
⒈它充分体现了法律所要求的公平原则，在商品经济条件下，大多数双务合同其订立和履行均非同时进行的，且双方当事人履行义务的期限也不一致，往往约定一方先履行其给付。任何一方当事人总是期望签约后对方能届时履约，但在合同成立后，由于各种经济活动的变化，期望不能实现的情况屡见不鲜。因此，面对种种极具现实可能性的巨大的违约威胁，不安抗辩制度作为平衡合同双方利益的一种预防性措施便应运而生。事实上，如不采纳不安抗辩制度，合同先予给付一方势必处于极端不利的地位。因为市场是千变万化的，订约当事人的状况处于变化当中，当事人订约时有履约能力但到履行时却丧失履行能力的并不在少数。在这种情况下，另一方当事人如无不安抗辩权就将陷于两难的境地：如继续履行就有丧失价金之虞，如不履约则构成违约，将被追究违约责任。笔者在审判实践中就接触过类似的案件，当事人正是担心违约才冒险履行，结果造成已支付的款项无法收回。例如，某高级人民法院曾经审理过这样一起合作建房合同纠纷：甲公司与乙公司于1997年元月签订合作建房协议一份，由甲公司负责承建市中心一座19层大厦，乙公司支付工程费用，合同当中明确规定了甲公司应在1997年8月30日前将大厦封顶，乙公司则应在大厦封顶后10日内支付相应的工程款1800万元，乙公司接着应在9月30日以前再支付装修工程款1000万元，甲公司其后60天内将大厦装修完毕。合同签订后，前期履行情况良好，甲公司按期将大厦封顶，乙公司也如约支付了1800万元工程款。但风云突变，就在乙公司将要如约预付装修工程款1000万元时，大厦工地发生了严重的责任事故：由于工地管理松懈，脚手架上的木棍高空坠落，当场将早晨上学的小学生砸成数死数伤，此事经新闻媒体曝光后，全社会高度关注。工程管理人员当夜携款潜逃。市政府连夜召开紧急会议，责令甲公司先向受难者家属支付巨额医疗费用和赔偿金押金，各部门调查组也先后进驻甲公司。同时，甲公司在外地的高速公路项目也因爆出巨额贪污丑闻而亏损瘫痪。在这种情况下，甲公司已基本上没有继续履行合同的能力了，乙公司确实也曾为是否再继续支付工程款而犹豫，不支付则违约，支付则很可能肉包子打狗一去不回，但甲公司这时候一再以违约就告上法庭相威胁，要求乙公司马上支付。权衡利弊之后，乙公司不愿背上违约的包袱，同时没有对甲公司的现状及走向进行进一步的分析和判断，因此仍然抱着对甲公司的一丝幻想，向甲公司支付了600万元。甲公司在收款后果然在3天内就无影无踪了，连同失踪的还有在建大厦的所有全套手续资料。乙公司至今面对的仍是一座脚手架林立的工地，人楼财皆空，损失惨重。由于当时我国处理国内经济合同纠纷案件的法律中，尚没有建立不安抗辩制度，造成乙公司无法行使不安抗辩权来捍卫自己的合法权益。在双务合同中后履行方享有充分履行抗辩权的前提下，如何充分保护先为给付方当事人的合法权益，使合同双方当事人的权利义务关系不致失衡，使公平原则在合同关系从成立到消灭的各个阶段均得以贯彻，有必要让先为给付方获得相应的救助手段，不安抗辩制度的建立正是适应了这一需要。
⒉有利于保护善意地信守合同的履约一方的合法权益。以往在审理经济合同纠纷案件中，经常发现有人利用我国经济合同法的空白，在自己一方并无对待给付能力时，使对方先为给付，然后利用对方的给付转手经营，牟取不当得利。有的甚至专“吃”定金使对方蒙受重大经济损失。确立不安抗辩制度，就会使一方当事人有权在法律规定的条件成立时中止自己的履约义务，无须等待合同履行期届满，就能采取补救措施和诉请法律保护，使无对待给付能力的一方失去非法牟利的机会。?
⒊不安抗辩制度在一定程度上体现了法律的效益原则。从经济分析的角度看，所有法律活动和全部法律制度都是以有效利用资源，最大限度地增加社会财富为目的，贯彻不安抗辩制度，就能使社会损失降低到较小程度，在后履行方出现不能履约的可能时，若不采取不安抗辩制度，先为给付方只能按有效合同对待，并在履行期限届满前依约履行，而所有这一切支出，完全可能因为对方的最终不履行行为而成为不必要，这就造成了社会资源的严重浪费。相反，若采取不安抗辩制度，先为给付方就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况进一步恶化，从而使损失降到较低限度，这无论对合同双方当事人还是对整个社会来说，都是有益的。
四、如何有效行使不安抗辩权
从某种程度上说，行使不安抗辩权所依据的是一种分析和判断，是基于对现有事实进行分析和研究之后得出的结论，即应当先履行债务的当事人在掌握确切证据后(这里的“确切”既有量的概念，也有质的概念，而不是凭主观想像、推理(高洪宾，违约责任与履约抗辩[j]，民商法学，1999，(8)：38.)，认为对方已丧失了履行未来债务的能力，基于这种判断，而中止履行原合同中本已承诺先履行的债务，即暂时放弃承诺。由于《合同法》对第68条关于行使不安抗辩权的条件带有一定的主观性(这在一般的法规法条中并不多见)，因此当事人，仲裁庭、法庭在认定事实的质量、尺度等方面在实践中较难把握，而且往往被忽视。在以往的商业实践中，不少当事人对同时履行抗辩权与后履行抗辩权比较理解，并且时有操作，但却不知或不懂运用不安抗辩权，以维护自己的债权利益。一方面，不安抗辩权可以有效保护先为给付当事人的合法权益，另一方面，不安抗辩权也是一柄双刃剑。如前所述，不安抗辩的依据在实践中比较难以把握，所以在订立与履行合同时不仅要对对方的履约能力的现状进行了解，还要对在履行合同过程中对方的履约能力的变化，履约环境的变化作一个基本准确的预测，这样才能达到防范债权流失或实现的目的。在行使不安抗辩权时还应注意到以下几点：⒈发现对方有丧失或可能丧失债务履行时必须注意收集证据，法律为防止不安抗辩权的滥用，不允许一方任意借口另一方不能履行合同而中止自己的应先履行之给付，规定主张不安抗辩权的一方应举出另一方不能履行的确切证据。在仲裁或诉讼中，根据谁主张谁举证的原则，如果以不安抗辩权来对抗对方的履行要求，一旦发生纠纷，证据是唯一的认定依据。⒉以不安抗辩权为由而放弃履约承诺，并不是不履行，而是中止履行。中止履行的最终结果有三：恢复履行，解除合同或承担违约责任。因此如果决定行使不安抗辩权应当将决定及其理由及时通知对方，通知的内容还应包括给对方解释，提供担保或解除履行危机状况的期限。⒊对方如果在合理期限内恢复了履约能力或提供了相应的担保;并再次要求先履约一方按原合同的规定履行义务，一般来说应即时恢复履行。放松对以上几个方面的注意是非常有害的，因为这样必然导致一个结果：自己承担违约责任，不安抗辩权这柄自卫的利剑就会割伤自己。
当然，诚信是订立与履行合同的起点，也是良好商业交易环境的基本要素，不安抗辩权也只能仅仅看作是建立在诚信的基础之上用以保护自己债权的工具而已。
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