所谓诉前离婚协议，我们把其确定为，男女双方在协议离婚过程中，双方约定到民政部门办理离婚登记手续，达成了书面离婚协议，后由于种种原因，双方未能在民政部门办理正式的离婚登记手续，一方起诉到人民法院时，一方或双方向法院提供的在起诉之前就已经达成的离婚协议。
此类协议是否成立，其效力如何认定以及在诉讼中的作用如何，在实践中存在较大争议。不同的法院之间，相同的法院不同的法官之间，都有不同的认识。这给法院的审判，律师办案，当事人的维权活动，都带来了很多的不便，为法治建设带来了较坏的影响。司法实践中，对待诉前离婚协议的态度有很多种，没有相对统一的观点和标准。有的法官认为诉前离婚协议无效，因此对离婚协议不予采信; 有的则完全采信该协议; 还有的法官部分采纳协议内容。
依民法和合同法的理论来分析诉前离婚协议的成立及生效的方法是科学的、必要的。在现行法律体系中，法院若认定诉前离婚协议的有效与无效，则只能是依据民法及合同法中的有效与无效的理论来分析和认定，因为至今除此之外，还没有可以借鉴的理论来认定这一问题。
《中华人民共和国合同法》第二条第二款明确规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。”如果法官认为诉前离婚协议是有效的，从而全盘予以认可和支持，那么有效与无效的认定应当依据民法通则与合同法的规定，因为行为的有效与无效应当是民法及合同法上的概念，有效与无效应当依民法和合同法的规定来认定。从这一层面上讲，笔者认为以合同法的理论来分析诉前离婚协议的有效与无效是完全必要的。否则，诉前离婚协议的有效与无效则成了“无源之水，无本之木”。 下面，笔者将从合同的成立及生效的理论来论述诉前离婚协议的效力及其在诉讼中的作用。
一、诉前离婚协议是附条件生效的协议。
(一)从合同成立的角度来分析，诉前离婚协议自双方签字时成立。
所谓合同的成立，是指订约当事人通过要约和承诺的方式对合同的主要条款达成了合意，即双方当事人意思表示一致而建立了合同关系，表明了合同订立过程的完结。合同的成立属于合同的订立范畴，解决的是合同是否存在的事实问题，其意义仅是识别合同是否存在。离婚协议亦是如此，男女双方在约定的离婚、孩子抚养、财产分割等事宜的协议书上签字时，协议就存在了。因此，我们用上述合同成立的理论来分析，可得出离婚协议在双方签字时已经成立。
(二)诉前离婚协议在签订时并未发生效力，其生效时间应为协议约定的离婚条件成就时。
合同的生效属于合同的效力范畴，解决的是已经存在的合同是否符合法律规定，是否具有法律效力的问题，其意义在于识别某一合同是否符合法律的精神和规定，因而能否取得法律认可的效力。其判断结果为有效、无效、效力待定和可撤销可变更四种。
合同生效的一般要件包括以下几点：(1)合同依法成立;(2)行为人具有相应的行为能力;(3)意思表示真实;(4)不违反法律或者社会公共利益。有些合同还必须具备特殊要件方能生效，主要包括附条件和附期限的合同，法律依据是《合同法》第四十五和四十六条。
生效合同引起的法律后果。合同生效意味着在订立合同各方之间，约定并形成了新的权利和义务，一方不履行或不完全履行合同时，他方可要求其全部履行合同，必要时可对另一方提起诉讼。人民法院在审理此类纠纷时，可以应原告的请求，判决当事人继续全面地履行合同。
由上述合同生效的理论来分析离婚协议。从夫妻双方签署的离婚协议的情形来看，一般是具备合同生效的一般要件的：依法成立、行为人具有相应的行为能力、意思表示真实、不违反法律和公共利益。在这种情况下，离婚协议是否生效了?笔者认为，这份离婚协议此时并未生效。我们可以用反证的逻辑方法来推证。假定该离婚协议已经生效，当一方在签订协议后，拒绝按协议约定去民政部门办理离婚手续，那么依据该生效的约定，另一方可以要求违约方履行该离婚协议，并可以提起诉讼，要求法院判决违约方与其共去民政部门办理离婚登记手续。而依据婚姻登记条例的规定，在民政部门办理离婚登记须经双方自愿，基于此，法院将无从强行判决违约方必须到民政部门办理离婚登记，换言之，法院无法判决双方继续履行协议。这是基于离婚协议已经生效的理论而得出的结果。因此可以得知，按照判定合同是否生效的理论，在离婚协议签订之后，一方不同意办理离婚登记前，另一方不能向法院提出要求对方全部履行离婚协议的主张，由此也可以看出，诉前离婚协议在诉讼中是不具有法律效力的。
(三)离婚协议何时生效?
依据合同的特别生效条件的理论，对于依法成立的离婚协议，在民政部门办理离婚登记手续，应为离婚协议的特别生效要件。就一般情况而言，夫妻双方基于共同到民政部门办理离婚手续才订立离婚协议，双方也是在此前提下考虑子女抚养和财产分割问题。如果没有离婚登记的前提，很多人会因时间、精力、社会影响等诸多因素而重新考虑孩子的抚养和财产的分割问题。
例一，男女双方签订一份离婚协议，孩子抚养及财产分割写得很清楚，但在去民政部门办理途中，二人感觉这样草率离婚不妥，就又回到家中，五年后，一方向法院起诉离婚。例二，男方有过错，要求与女方离婚，经协商，男方自愿放弃全部财产，女方同意离婚，后女方反悔，男方于是起诉。例三，在例二的情形下，男方反悔，女方提起离婚诉讼。例四，男方有过错，要求与女方离婚，女方对此非常气愤，一气之下同意离婚并放弃全部家产，双方签署离婚协议。事后，女方反悔，男方向法院提起离婚之诉。例五，在例四的情形下，男方认为对不起女方，决定痛改前非，而女方并不原谅男方，提起离婚之诉。
对于如上五例情形，在诉讼中如何看待相应的五份协议是否生效的问题，关于该五份协议生效的观点，是很难让人接受的。例一中，因为已经过了五年的时间，一些情形已经发生了很大的变化，一方主张该协议有效时，会让人认为不合时宜。拿例二和三来说，如果在审理例二时认为协议生效，那么在审理例三时也应认为协议生效，因为协议订立的情形是完全一样的，我们不能因起诉人不同就认为一个有效一个无效; 拿例四和例五来说，如果认为例四中的协议因显失公平而无效，那么对于例五中的协议亦应当这样认定，因为协议订立的情形也是一样的，认定有效亦然。就此，根据逻辑推理方法，认定诉前离婚协议有效是不妥的。因此，笔者认为在民政部门办理离婚登记手续，是离婚协议生效的特别要件，离婚协议是一个附条件的协议，在双方未能在民政部门办理离婚登记之前，这份离婚协议是不具有法律效力的。
二、离婚协议在离婚诉讼中的作用
诉讼中的离婚协议，由于对协议双方并未生效，即双方不受离婚协议约定下的权利和义务的约束，法院不应依协议内容来判定双方的权利与义务，应依庭审中查明的事实，结合双方的主张、证据来判决。笔者如此主张，并不是全盘否定离婚协议的证据作用，只是认为，双方关于权利和义务的处分是不生效的，对于离婚协议中所涉及的离婚理由、子女情况、财产情况，对案件的事实还是有一定的证明力的。对此，可运用证据学的理论和规定去加以甄别和利用。
现实中，如没有律师参与而订立的离婚协议，往往有表达不明之处，这就需要结合双方的陈述及相关的证据来加以分析，以得出该离婚协议生效的条件。应当说，大部分的夫妻签订离婚协议的第一个前提就是到民政部门办理离婚登记手续，因此，在这一情形下，不管是子女抚养还是财产分割，都要以办理离婚登记手续为生效条件，否则不应确定其效力。
诚然，随着公民法律意识的提高，很多夫妻在订立离婚协议之前就聘请律师，律师为了委托方利益，可能在协议中约定，“不管是通过诉讼，还是通过民政部门的离婚登记程序办理离婚，双方均应按本协议处理关于孩子抚养及财产分割事宜。”这同样也是一个特别生效条件，只有在该条件成就时，该协议才能生效。如果通过协议的内容及双方当事人的意思表示等证据查明，双方就是约定到民政部门办理离婚登记，而当这一条件没有成就时，其中一方向人民法院起诉的，这个离婚协议并不是生效的协议。
综上所述，无论从民法及合同法的理论来分析诉前离婚协议的成立及效力，还是用逻辑方法来推理，诉前离婚协议均是附条件的协议，是所附条件未成立的协议，是未生效的协议，法院在离婚诉讼中确认诉前离婚协议的效力是不妥当的。
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